La Asesora Legal del CNO dio inicio a su presentación recordando los antecedentes de autorregulación del Consejo Nacional de Operación, teniendo en cuenta las particularidades de su creación legal. Sobre la naturaleza jurídica del CNO, el Consejo decicidió que es un organismo de carácter privado que "al acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación conjunta del Sistena Interconectado Nacional sea segura, confiable y económica, cumple funciones de autoridad técnica, por lo que no cumple con una función pública y no expide actos administrativos, pues su obligatoriedad se deriva de la Ley, y sus acuerdos se deben dar a conocer por el mecanismo que el CNO decida (página WEB).

A continuación se recordaron los acuerdos que integran el modelo de buen gobierno del CNO y su objetivo (Código de Buen Gobierno, Reglamento Interno. Código de Ética).

Actualmente en el Reglamento Interno se clasifican los miembros del CNO así:

- Miembros por designación legal: Son miembros por designación legal las empresas que lo integran al cumplir con los criterios previstos en el artículo 37 de la Ley 143 de 1994.

- Miembros por elección: Son miembros por elección los representantes de cada uno de los grupos indicados en el artículo 37 de la Ley 143 de 1994.

En el Reglamento se establecen los criterios para la designación de los miembros del CNO. Una de las reglas aplicables para la postulación de los miembros por elección es la siguiente:

"Podrá postularse como miembro por elección:

- La empresa que no sea miembro del CNO por designación legal.

Tratándose de un grupo empresarial:

- Cuando ninguna de las empresas que lo constituya sea miembro del CNO.
- Cuando teniendo la posibilidad de ser elegido en más de un grupo de los miembros por elección, se postule para uno de ellos."

La fuente legal de esta regla de buen gobierno se encuentra en la definición de grupo empresarial que se encuentra en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995:

“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.”

Hay existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

Hay existencia entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Concepto Supersociedades Oficio 220-200540 del 15/10/2020 (…)

(…)“se  puede  afirmar  que  se  presenta  unidad  de propósito,  cuando  la relación  de  las  entidades  involucradas  a  través  de  la subordinación,  presentan una  finalidad,  que  es  comunicada  por  la  entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen.”

(…)” existe  unidad  de  dirección  cuando  las  empresas  que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen  no  sólo  bajo  la  misma  dirección,  como  es  lógico,  sino  bajo  los  mismos parámetros, sean ellos explícitos o no. “

Con el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, la integración vertical de las actividades de generación, distribución y comercialización se permitirá para cualquier empresa de servicios públicos, antes de la Ley 1955 de 2019, esta situación únicamente era permitida para un grupo de empresas constituidas con anterioridad a 1994.

Teniendo en cuenta que la existencia de los grupos empresariales es una realidad de la organización de las empresas del sector eléctrico y que en el Modelo de Buen Gobierno del CNO del 2015 se introdujo una regla que se refiere a la prohibición de que empresas de un mismo grupo empresarial puedan ser miembros por elección del CNO, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar que las decisiones del Consejo sean tomadas por empresas en las que no haya subordinación y unidad de propósito y dirección. 

Se propuso al Comité Legal mantener la regla que actualmente existe en el Reglamento Interno, que garantice la pluralidad de las decisiones de los miembros del CNO y que no se configure una situación de control de estas por parte de un grupo empresarial. 

Se propuso incluir una regla que obligue a la empresa que se postula para ser miembro de un grupo por elección a que declare el grupo empresarial al que pertenecen

La propuesta se sometió a votación de los miembros del Comité Legal y los resultados fueron lo siguientes:

A favor de mantener la regla en el Reglamento Interno y establecer un formato de declaración del Representante Legal de las empresas miembro del CNO por designación legal y que se postulan para ser miembros por elección:

AES COLOMBIA, CELSIA, CODENSA, EMGESA, EPM, PROELECTRICA, TEBSA

A favor de solicitar al MME reglamentación del tema:
 
INTERCOLOMBIA, XM, ISAGEN

Se informó al CNO la siguiente constancia que solicitó dejar Intercolombia:

“ISA INTERCOLOMBIA, expuso que considera que el aparte incluido en el Reglamento Interno del CNO, que establece que podrá postularse como miembro por elección,  tratándose de un grupo empresarial, cuando ninguna de las empresas que lo constituya sea miembro del CNO, es ilegal y su mantenimiento en el reglamento generaría un riesgo jurídico y posibles responsabilidades para el CNO. Estimó que el Consejo no tiene dentro de sus facultades de autorregulación, la posibilidad de reglamentar la ley que determinó la composición del mismo, pues esta es una facultad privativa y excluyente del Gobierno Nacional a través de la expedición de un decreto reglamentario.  La ley es el instrumento para establecer quienes son los miembros del CNO y no puede el Consejo limitar, variar o establecer prohibiciones en relación con lo definido en la ley, estableciendo situaciones de hecho no contempladas por la norma legal o en un decreto que la reglamente. La posibilidad de establecer normas a través de la autorregulación debe respetar la jerarquía normativa, es decir las normas superiores establecidas en la Constitución Política, leyes y decretos. La potestad reglamentaria es la única que puede desarrollar una ley y determinar el ámbito especifico y efectos de tal norma. Por lo anterior, la propuesta es llevar el tema a definición del Ministerio de Minas y Energía para que con base en sus atribuciones constitucionales y legales reglamente dicha materia.”

RECOMENDACIÓN 1:

Teniendo en cuenta los resultados de la votación y conforme a lo previsto en el numeral 50 del Acuerdo 1179 de 2019 (Reglamento Interno del CNO, el Comité Legal recomienda al Consejo:

- Mantener la siguiente regla en el Reglamento Interno:

Podrá postularse como miembro por elección:

La empresa que no sea miembro del CNO por designación legal.

Tratándose de un grupo empresarial:

- Cuando ninguna de las empresas que lo constituya sea miembro del CNO.

Cuando teniendo la posibilidad de ser elegido en más de un grupo de los miembros por elección, se postule para uno de ellos.

Están de acuerdo con elaborar un formato de declaración del representante legal .

Finalmente el Comité Legal conceptúa que teniendo en cuenta los antecedentes, el CNO puede y debe continuar autorregulándose. Reglas como la sometida a consideración, garantiza la pluralidad de las decisiones de los miembros del CNO y que se configure una situación de control de estas por parte de un grupo.

Sobre este aspecto el representante de INTERCOLOMBIA en el CNO solicitó al Comité Legal analizar que la regla de grupos empresariales no es aplicable a la empresa INTERCOLOMBIA como integrante por elección, representante de los transmisores y el Gerente del CND.

Se solicitó al Comité Legal aclarar al CNO el riesgo de la constancia de ilegalidad de la regla de grupos empresariales en el Reglamento Interno.

RECOMENDACIÓN 2

Previa revisión del único antecedente legal sobre la demanda regulada, que es la definición legal y regulatoria de usuario regulado, se plantearon 2 alternativas para la selección del representante de este grupo por elección del CNO.

- Autorregulación del CNO

- Reglamentación del MME del alcance del representante de la demanda regulada, para dar cumplimiento a las funciones del CNO.

De forma unánime el Comité Legal recomendó al CNO:

- Solicitar al MME reglamentar el alcance del representante de la demanda regulada, de que trata la Ley 2099 de 2021, para dar cumplimiento a las funciones del CNO, teniendo en cuenta que no hay criterios legales o regulatorios que puedan usarse para que el CNO fije las reglas para determinar quien es el representante del grupo por elección de este grupo.

- Mantener vacante el grupo por elección de la demanda regulada, hasta tanto el MME reglamente el alcance de este representante.

Al respecto el CNO consideró que debe continuar autorregulándose y debe fijar los criterios de la selección del representante del grupo de la demanda regulada, para lo cual, algunas empresas ofrecieron su colaboración para trabajar en la propuesta de estos criterios.

Finalmente se solicitó analizar la posibilidad de establecer una transición del cambio de los integrantes hasta el próximo año. Al respecto, se mencionó que por Reglamento Interno las elecciones se convocan en el mes de noviembre y aun están pendientes de definición las reglas de elección. El tema será analizado en el Comité Legal.

Sobre el tema de las condiciones en las cuales entrarian los nuevos miembros con respecto a aportes al presupuesto de funcionamiento del Consejo, se aclaró que entrarian con la misma regla de participacion igualitaria en el presupuesto anual de funcionamiento del Consejo y en los aportes extraordinarios. Lo anterior en tanto el Consejo no defina otra regla de participacion en los costos de funcionamiento del Consejo. 

Se aclaró que la aplicación de La Ley 2099 y el reglamento interno del C.N.O. aplicará de manera transversal.
 

Respecto a la participación de Enel Codensa, la empresa precisó que considerando lo establecido en la Ley de Transición energética y lo correspondiente al reglamento interno del C.N.O en particular en lo relacionado con grupos empresariales, luego del periodo de transición no sería miembro del C.N.O, sin embargo se solicitó participación como invitado a los Comités y Subcomités correspondientes.

- En el Comité Legal se revisará el análisis solicitado por Intercolombia.

- Se trabajará en la definición de las reglas de la elección del representante de la demanda regulada.

- Se analizará la transición en la elección de los integrantes del CNO hasta el año 2022.

- Las tareas  mencionadas en el caso de la transición, Demanda Regulada  y No Regulada, pasan de nuevo a análisis del Comité Legal para su recomendacion definitiva.